Zamówienie na zagospodarowanie odpadów – kiedy i jak stosować ustawę Pzp

Podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych nie zostaje pozbawiony tego statusu w sytuacji, gdy staje się wykonawcą. Zamawiający, nawet występując w roli wykonawcy, pozostaje zamawiającym. Jednocześnie warto zweryfikować zapisy przyszłej ewentualnej umowy pod kątem już zawartych umów na zagospodarowanie odpadów przez głównego zamawiającego prowadzącego postępowanie na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Ważne w tym temacie pozostają również rozwiązania wpisane w ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Problem

Gmina ogłosiła przetarg na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu miasta X. W umowie gmina wpisała instalacje komunalne, do których wykonawca jest obowiązany przekazywać te odpady. Czy w związku z tym wykonawca (podmiot zobligowany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych), który wygra przetarg, musi przeprowadzić postępowanie zgodnie z ustawą Pzp na zagospodarowanie tych odpadów?

Wyjaśnienie

Jeżeli dany podmiot w rozumieniu ustawy Pzp jest podmiotem zamawiającym, fakt, że w jakimś momencie wystąpi w roli wykonawcy, nie ma wpływu na ten status, nie zawiesza go ani nie niweluje. Zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, obowiązana do stosowania ustawy Pzp. Każdy podmiot wpisany w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp w określonych sytuacjach jest zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp. Każdy zamawiający jest zobowiązany stosować regulacje ustawy Pzp, gdy udziela zamówień publicznych, wyjątkiem są te zamówienia, które zostały zwolnione ze stosowania ustawy Pzp. Zwolnienie takie może mieć swoje źródło bezpośrednio w ustawie Pzp lub w innych przepisach.

Przykład: Wyłączenie stosowania ustawy Pzp to np. brak nakazu stosowania ustawy Pzp do umów z zakresu prawa pracy, w tym umów o zarządzanie pracowniczymi planami kapitałowymi, o których mowa w ustawie z 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (art. 4 pkt 4 ustawy Pzp). Zwolnione są również zakupy, które nie przekraczają progu bagatelności (art. 4 pkt 8 ustawy Pzp).

A zatem każda umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, będzie musiała zostać zweryfikowana pod kątem obowiązku stosowania względem niej procedur wynikających z ustawy Pzp.

Zasady szacowania zamówień publicznych

W tym miejscu należy poruszyć kwestię prawidłowego szacowania wartości zamówień i ich łączenia lub rozdzielania. Prawidłowe ustalenie wartości szacunkowej należy odnosić do konieczności weryfikacji trzech tożsamości:

podmiotowej,
przedmiotowej oraz
czasowej.

Tożsamość podmiotowa polega na istnieniu kręgu tych samych wykonawców będących zainteresowanymi realizacją zamówienia. Tożsamość przedmiotowa występuje w odniesieniu do zamówień tego samego rodzaju. Natomiast tożsamość czasowa polega na istnieniu możliwości zrealizowania danych zamówień w tym samym czasie. Wspólne wystąpienie tych trzech tożsamości obliguje zamawiającego do łącznego szacowania ich wartości na potrzeby ustalenia progu dotyczącego procedury zakupowej. Z kolei brak którejś z tych tożsamości świadczy o możliwości ich odrębnego nabywania.

Jedno czy kilka zamówień – wytyczne UZP

Jak wyjaśnia Urząd Zamówień Publicznych w opinii pt.: „Szacowanie wartości i udzielanie zamówień, w tym zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej”: „(...) Dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak podobieństwo przedmiotowe i funkcjonalne zamówienia (kryterium to powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także zamówień, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie, ewentualnie możliwość realizacji zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Innymi słowy konieczne jest ustalenie czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę.

Z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy (np. zakup mebli i sprzętu komputerowego). W przeciwnym wypadku, tzn. gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy należy uznać, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Przy czym dla przyjęcia powyższej oceny nie ma istotnego znaczenia ustalenie źródeł finansowania danego zamówienia. Jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe jest udzielenie podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie zamówienia, które może być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem, bez względu na fakt, czy jest ono finansowane przez zamawiającego z jednego, czy też z kilku różnych źródeł (np. z wykorzystaniem środków pochodzących z programów finansowanych ze środków UE). (...)”.

W konsekwencji może okazać się, że przy braku wyłączenia obowiązku stosowania ustawy Pzp i przez wzgląd na ustaloną wartość zamówienia przekraczającą wpisany w art. 4 pkt 8 ustawy Pzp próg bagatelności, do udzielenia zamówienia, nawet tego, które wynika z umowy, w której zamawiający jest wykonawcą, wystąpi konieczność stosowania procedur ustawowych.

Zweryfikuj postanowienia umowy

Ważnym problemem praktycznym może okazać się również takie skonstruowanie umowy o zamówienie publiczne, które zabezpieczy zamawiającego w sytuacji, gdy do realizacji umowy na pierwotne zamówienie publiczne nie dojdzie. Pamiętać trzeba, że to zamawiający kształtuje postanowienia umowy o zamówienie publiczne, jednak: „(...) Uprawnienie Zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego. Za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można bowiem przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie jego pozycji. (…)

Jak wyżej wskazano, za wyrokiem Krajowej izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2018 r. (sygn. akt KIO 1436/18) zmiana okoliczności leżąca u podstaw roszczenia mającego swoje źródło w treści art. art. 3571 k.c. Art. 3581 k.c., art. 632 § 2 k.c. (nadzwyczajna zmiana stosunków, istotna zmiana siły nabywczej pieniądza lub niemożliwa do przewidzenia zmiana stosunków) jest każdorazowo oceniana przez sąd powszechny przy uwzględnieniu wszelkich towarzyszących jej okoliczności, w tym sąd bada jakie skutki na przyszłość może przynieść zmiana lub pozostawienie przedmiotowo istotnych elementów zobowiązania bez zmian. Sąd ocenia także jakie uzasadnione racje obu stron przemawiają za odmiennym ukształtowaniem postanowień umownych, czy nawet w ostateczności zniesieniem zobowiązania w całości. (…)” (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1951/18).

Zmiana umowy tylko wyjątkowo

Dodatkowo w odniesieniu do umowy o zamówienie publiczne wskazuje się, że nie może ona mieć charakteru warunkowego. Faktem jest, że można od niej odstąpić, jednak, jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych w opracowaniu pt.: „Umowy o zamówienia publiczne w zarysie”: „(...) Przepisu z art. 145 ust. 1 Pzp, z uwagi na jego wyjątkowy charakter, nie wolno interpretować rozszerzająco, tym bardziej, że mogłoby to prowadzić do kolizji pomiędzy indywidualnym interesem prywatnego wykonawcy a interesem publicznym, któremu tu trzeba dać pierwszeństwo. W szczególności istotna zmiana okoliczności może być nieco mniej intensywna niż nadzwyczajna zmiana, o której mowa w art. 3571 kc, choć w obu przypadkach liczy się zmiana okoliczności pomiędzy stanem z dnia zawarcia umowy a późniejszymi fazami jej wykonywania. (…)

W zakresie istotnej zmiany okoliczności liczy się tylko zmiana znacząca, a nie jakieś drobne perturbacje, podnosząca wydatnie ryzyko nietrafnej transakcji z punktu widzenia interesu publicznego. Przy zamówieniu „interes publiczny” łączy się przede wszystkim z samym celem transakcji zmierzającym do efektywnego zaspokojenia oznaczonych potrzeb zbiorowych. Zmienione okoliczności pociągające istotną kolizję realizowanej umowy z interesem publicznym, mogą mieć związek z samym procesem wykonawczym (świadczeniem), jak i z potrzebami zbiorowymi, które mają być zaspokojone (zmiana lub upadek potrzeb). Istotna zmiana okoliczności może wynikać ze zdarzeń natury faktycznej (np. remont budynku okazuje się bezprzedmiotowy w warunkach powodzi) albo prawnej (np. w razie ustawowej zmiany zadań zamawiającego upada potrzeba świadczenia). Istotna zmiana okoliczności ma zazwyczaj charakter obiektywny, choć może być związana z przyczynami po stronie zamawiającego, natomiast raczej wykluczyć trzeba przyczyny po stronie wykonawcy (np. spóźnienie lub zwłokę bądź następczą niemożliwość świadczenia), które uzasadniają inne rozwiązania, a zwłaszcza możność odstąpienia od umowy przez zamawiającego na podstawie przepisów kodeksu cywilnego, żądanie kary umownej albo odszkodowania. Przesłanka w postaci kolizji wykonania umowy z interesem publicznym nakazuje łączyć prawo odstąpienia od umowy z bezcelowością zamówionego świadczenia.

Oczywiście z punktu widzenia przeznaczenia konkretnego świadczenia (dostaw, usług, robót budowlanych) na potrzeby zbiorowe, dla których zaspokojenia zamówienie zostało udzielone. W świetle orzecznictwa za istotna zmianę okoliczności kolidującą z interesem publicznym nie można uznać brak środków publicznych na realizację zamówienia. Na dodatek nie powinno się jej rozpatrywać w kategoriach okoliczności nieprzewidywalnych, skoro nie wolno udzielać zamówień publicznych bez dostatecznego pokrycia. Nieprzewidywalność istotnej zmiany okoliczności i jej następstw w zakresie kolizji z interesem publicznym, już w chwili zawarcia umowy, narzuca koniunktywne ujęcie obu elementów. Sama zatem możność przewidzenia zmiany okoliczności nie jest wystarczająca, konieczne jest jeszcze uwzględnienie jej skutków w zakresie zaspokojenia potrzeb publicznych. Podobnie sama uprzednia świadomość zamawiającego tego, że umowa jest bezcelowa albo tylko nadchodzącej bezcelowości zamówienia, także wyklucza możność powołania się na art. 145 Pzp (...)”.

Uznaje się, że zamawiający nie może zamieścić w umowie o zamówienie publiczne klauzuli o możliwości odstąpienia od umowy w przypadku braku środków na sfinansowanie zamówienia. Może to zostać uznane za próbę obejścia art. 145 ustawy Pzp i jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 773/15, KIO 775/15): „(...) wprowadzona przez Zamawiającego klauzula umowna stanowi obejście przywołanej regulacji ustawy pzp, gdyż stanowi próbę uwolnienia się od obowiązku wykazania, że nieotrzymanie środków budżetowych koniecznych do realizacji umowy stanowi istotną zmianę okoliczności powodującą, że wykonanie tej umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Ocena taka jest uprawniona, gdyż wprowadzona przyczyna odstąpienia nie ma żadnego związku z zaniknięciem po stronie Zamawiającego potrzeby realizacji przedmiotowej usługi, która – jak deklarował Zamawiający na rozprawie – ma kluczowe znaczenie dla możliwości wykonywania przez niego statutowych zadań.

Zdaniem składu orzekającego Izby jeżeli już przed zawarciem umowy Zamawiający przewiduje, że może nie mieć środków na sfinansowanie zamówienia w kolejnych latach, nie powinien w ogóle decydować się na udzielenie zamówienia na trzy lata, a jedynie na rok. Należy podkreślić, że brak podstaw, aby uznać klauzulę § 12 ust. 8 wzoru umowy za przejaw umownego prawa odstąpienia, o którym mowa w art. 395 § 1 kc {Można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie.}, już chociażby z powodu braku ograniczenia uprawnienia do odstąpienia od umowy terminem w rozumieniu kodeksu cywilnego, czyli daty lub zdarzenia przyszłego i pewnego, co jest elementem konstytutywnym dla tej instytucji kodeksu cywilnego. Określenie, że odstąpienie może nastąpić w terminie 30 dni od powzięcia przez Zamawiającego wiedzy o nieotrzymaniu środków budżetowych na dany rok w rzeczywistości odwołuje się do zdarzenia przyszłego, ale niepewnego, gdyż nie wiadomo, czy będzie miała miejsce taka sytuacja. W tym kontekście Zamawiający nieadekwatnie powołuje się na wyrok Izby z 16 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1041/10), w którym przedmiotem rozstrzygnięcia była zastrzeżone na rzecz zamawiającego uprawnienie do odstąpienia od umowy ograniczone konkretną datą (...)”.

Brak środków na realizację inwestycji

Dodać można, że w odniesieniu do możliwości unieważnienia procedury, od 19 września 2018 r. obowiązuje nowe brzmienie art. 93a ust. 1 ustawy Pzp wprowadzone na mocy ustawy z 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1693), pozwalające zamawiającemu na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:

ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej albo
zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo
zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę.

Odbieranie odpadów komunalnych

Ponadto w omawianej sytuacji mamy do czynienia z zamówieniem, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów. Zgodnie z regulacjami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Dodatkowo rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego, postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne.

W przypadku gdy rada gminy w drodze uchwały, w której postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu w rozumieniu ustawy Pzp. Natomiast w przypadku nieruchomości, które w części stanowią nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a w części nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, można skorzystać z trybu zamówienia z wolnej ręki w procedurze in-house.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 96/17) czytamy: „(...) Odnośnie zarzutu obejścia przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Izba zgodziła się z Zamawiającym, że objęcie zamówieniem in-house nie tylko nieruchomości zamieszkałych, ale także nieruchomości częściowo zamieszkałych a częściowo niezamieszkałych nie stanowi obejścia ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach. Tak jak podnosiła strona zamawiająca ustawodawca, dodając nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. przepisy: art. 6c ust. 2a i art. 6d ust 1 – umożliwił gminom zastosowanie wszystkich trybów udzielania zamówień przewidzianych ustawą – Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach [UCPG] udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości, o których mowa w tym artykule nie ogranicza tylko do art. 6c ust. 1 tej ustawy, dotyczącego terenów zamieszkałych, czy też jego ust. 2 i 2a, dotyczących terenów niezamieszkałych.

Ponadto, jak wskazywał Zamawiający, art. 6d UCPG stanowi o udzieleniu zamówienia publicznego, a nie przetargu. Ustawa Pzp definiuje natomiast, że przez zamówienia publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, co odnosi się do wszystkich trybów przewidzianych w Pzp. Zamawiający – jak oświadczył także na rozprawie – usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, znajdujących się na terenie Gminy Miasta Tarnowa, na których w ogóle nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, zlecił w trybie przetargu nieograniczonego [W1M.271.64.2016)].

W istocie zgodnie z art. 6c ust. 2 i 2a UCPG ustawodawca uregulował wprost sytuację właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości niezamieszkałych określając, kiedy należy przeprowadzić przetarg, a kiedy możliwe jest udzielenie zamówienia w trybie in-house. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że istnienie nieruchomości "mieszanych" (takich dotyczy zarzut) zauważone zostało przez ustawodawcę m.in. w art. 6j ust. 4–5 UCPG dotyczącym opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Ta regulacja może także wskazywać, że ustawodawca dostrzegł różnicę pomiędzy tymi nieruchomościami, jednakże nie uregulował wprost trybu, jakim należy objąć odbiór odpadów z nieruchomości mieszanych. Co, zdaniem Izby, nie oznacza, że odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości mieszanych musi odbywać się wraz z odbiorem odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych przez podmiot obowiązkowo wyłoniony w trybie przetargowym.

Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania twierdzeń strony zamawiającej, co do pozostawienia przez ustawodawcę do decyzji gminy objęcie nieruchomości mieszanych instytucją in-house wraz z nieruchomościami zamieszkałymi, jak i objęcie ich przetargiem wraz z nieruchomościami niezamieszkałymi (…)”.

Podstawa prawna:

art. 3, art. 4, art. 67 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843),
art. 6c ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 2010, 2020, z 2020 r. poz. 150, 284).

Justyna Andała-Sępkowska – prawnik z wieloletnią praktyką w dziedzinie zamówień publicznych po stronie zamawiającego, autorka licznych profesjonalnych publikacji poświęconych zamówieniom publicznym; od wielu lat współpracuje z www.portalzp.pl